Quelle est la portée du formalisme en matière de cautionnement ?

Le formalisme de droit commun transposable au cautionnement

Premièrement, il convient de rappeler qu’avant toute chose, le cautionnement est un contrat. Ce faisant, il revêt un caractère consensuel, ce qui signifie qu’il n’est parfait que par l’échange des consentements des deux parties, tel que le prévoit l’article 1134 du Code civil.

Le contrat de cautionnement, n’est donc, de ce point de vue, soumis à aucun formalisme particulier au regard du droit commun, sinon celui d’être un contrat consensuel.

Deuxièmement, le cautionnement est une sûreté personnelle soumise à un formalisme de droit commun prévu par le Code civil prévu par l’article 2292 du Code civil.

Cet article dispose : « le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut l’étendre au-delà des limites dans lequel il a été contracté ».

A la lecture de ce texte, le cautionnement doit simplement être explicite, sans être soumis à une forme particulière. L’exigence d’un écrit n’est pas requise.

Il faut néanmoins rappeler qu’en matière contractuelle, le formalisme a pour première vocation de permettre à une partie qui invoque l’existence d’un contrat, d’en rapporter la preuve.

De ce fait, l’article 1341 du Code civil déroge à la règle du consensualisme en indiquant que tout engagement supérieur à 1500 € doit faire l’objet d’un écrit ad probationem (afin d’en rapporter la preuve). Cette exigence n’est toutefois pas une cause de nullité de l’engagement.

Au regard du droit commun, le cautionnement n’est en principe soumis à aucun formalisme véritablement contraignant, susceptible d’entrainer sa nullité en cas de non-respect. Cependant, en raison des conséquences (graves) que peut avoir cet engagement pour la caution, le législateur a soumis le cautionnement à un formalisme qui lui est propre et que la loi du 1er août 2003 est venu renforcer.

Le formalisme particulier propre au cautionnement

Il convient d’étudier ce formalisme particulier à travers l’article 1326 du Code civil dans un premier temps, puis d’envisager les règles introduites par le Code de consommation.

L’exigence de mentions manuscrites ad probationem (à titre probatoire)

L’article 1326 du Code civil dispose que l’engagement de la caution doit être constaté dans un titre qui comporte sa signature ainsi que la mention écrite par elle-même, de « la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différences, l’acte sous-seing-privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres ».

Ce formalisme sert à attirer la personne qui s’engage sur l’importance et la gravité de son engagement. La jurisprudence a longtemps hésité quant à la portée à donner à ce formalisme. Si la Cour de Cassation a pu exiger des cautions qu’elles apposent des mentions précisant la portée de leur engagement à peine de nullité de la garantie, cette exigence ad validitatem n’est désormais plus (depuis un revirement opéré par la Cour de Cassation 1ère civ. du 15 nov. 1989) qu’une exigence ad probationem.

La haute juridiction considérait encore récemment que les exigences relatives aux mentions manuscrites n’étaient plus que des règles de preuve (Cour de Cassation, Com, 19 et 26 juin 1990, 25 mai 1993), de sorte que l’acte de cautionnement incomplet était simplement irrégulier et non plus atteint de nullité.

Cette construction jurisprudentielle est aujourd’hui remise en cause par la loi du 1er août 2003 en matière de cautionnement souscrits par acte sous-seing-privé par des cautions personnes physiques au profit de créanciers professionnels.

L’exigence de mentions manuscrites ad validitatem (nécessaires à la validité)

Cette loi marque un retour du formalisme. Les mentions manuscrites ne sont plus exigées qu’à titre probatoire mais à titre de validité de l’engagement. Il convient de rappeler brièvement le champ d’application de ces articles insérés par la loi du 1er août 2003 dans le Code de la consommation.

Les nouveaux articles L341-2 et suivants ne s’appliquent qu’au cautionnement (et non aux autres sûretés réelles), ne visent que les cautionnements souscrits par acte sous-seing-privé (ce qui exclut le cautionnement par acte authentique) et ne concernent que les seules cautions personnes physiques (et non les personnes morales, pour lesquelles le législateur n’a pas entendu conférer la même protection que celle accordée aux personnes physiques). En outre, la loi s’applique aux cautions, qu’elles soient profanes ou averties.

Ces textes ne sont qu’une retranscription des articles L313-7 et L313-8 du Code de la consommation, jusqu’alors cantonnés aux cautionnements en matière de crédit à la consommation et de crédit immobilier.

L’article L341-2 prévoit expressément que la personne physique doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci. « En me portant caution de X, dans la limite de la somme de (…) couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de (…), je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n’y satisfait pas lui-même ».

La caution qui s’engage solidairement doit aussi reproduire la mention suivante prévue à l’article L341-3 du Code de la consommation : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2021 du Code civil et en m’obligeant solidairement avec X, je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X ».

Le caractère obligatoire de ces mentions emporte une conséquence majeure : le cautionnement ne peut plus être indéterminé, ni dans sa durée, ni dans son montant (cautionnement omnibus). Le non-respect de ces mentions sera sanctionné par la nullité relative du cautionnement, seules les parties pourront donc l’invoquer. La question se pose néanmoins de savoir si le juge pourra soulever d’office la nullité.

En plus d’être déterminé, l’article L341-4 du Code de la consommation exige que le montant du cautionnement soit proportionné au patrimoine de la caution au jour où elle est appelée. Si la disproportion est avérée, la caution sera entièrement déchargée de son obligation.