En France, la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, complétée par le décret n° 2013-429 du 24 mai 2013, ont consacré le droit au mariage aux couples de personnes de même sexe.
Ce droit est codifié à l’article 6-1 du Code civil, selon lequel « Le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois (…) que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe. ».
C’est désormais un droit acquis. Cependant, les couples se heurtent souvent à deux sortes de problèmes : Le refus du maire de célébrer le mariage et l’interdiction par la loi personnelle d’un des deux conjoints de toute union homosexuelle.
La sanction du maire refusant de célébrer un mariage homosexuel
Si le refus ne tient qu’au motif de l’orientation sexuelle des époux, c’est donc un motif discriminatoire prévu à l’article 225-1 du code pénal et réprimé à l’article 432-7 dudit code.
Les peines sont aggravées (5 ans de prison et 75 000 euros d’amende) quand la discrimination vise une personne physique et qu’elle est pratiquée par une dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, à l’occasion ou dans l’exercice de ses fonctions.
Il n’est pas possible de faire valoir un droit de retrait car le maire a toujours la possibilité de déléguer ses fonctions à un officier d’état civil pour célébrer les mariages de sa commune.
Le mariage avec un ressortissant étranger dont la loi interdit l’union homosexuelle
Le mariage homosexuel n’est pas reconnu dans tous les pays, certains l’ont déclaré illégal et c’est même un délit dans certaines législations.
Quelle valeur aura une telle union célébrée en France pour des ressortissants étrangers ?
En application de la stricte hiérarchie des lois, les accords internationaux ont une valeur « supralégislative », c’est-à-dire supérieure à la loi française (article 55 de la constitution).
D’où une difficulté juridique réelle pour les mariages homosexuels quand un des conjoints est ressortissant d’un pays ayant conclu un traité avec la France, par exemple le Maroc qui interdit toute union entre personnes de même sexe.
Entre la liberté du droit au mariage, qui est un droit fondamental protégé par la convention européenne des droits de l’Homme, et l’accord bilatéral conclu par la France, quel droit aura vocation à s’appliquer ?
La réponse est apportée par l’article 202-1 alinéa 2 du Code civil selon lequel « … deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet».
En clair, le législateur, qui a prévu cette difficulté, permet que la loi personnelle d’un époux qui ne reconnaît pas le mariage homosexuel soit écartée si au moins l’un des époux :
- Est français
OU
- Vit en France
En pratique, si la loi personnelle d’un des époux ne reconnaît pas ce droit, le mariage ne sera pas reconnu par l’État d’origine du ressortissant étranger. Mais ce mariage sera reconnu en France, et dans tous les pays ayant voté le mariage homosexuel (Belgique, Espagne, Canada, certains États des États-Unis d’Amérique, certains États brésiliens, Pays-Bas, Suède, Nouvelle-Zélande, Afrique du Sud, Mexico D.F., Argentine, Norvège, Danemark, Portugal, Islande et Uruguay).
Une position confirmée par la cour de cassation dans un arrêt en date du 28 janvier 2015 (Cass. civ., 1ère du 28 janvier 2015, n°13-50.059).
Dans cette affaire relative à un mariage franco-marocain, entre deux personnes de même sexe, le procureur de la République s’était opposé au mariage en arguant qu’une convention signée en 1981 avec l’État marocain interdisait le mariage homosexuel.
Les juges de cassation ont rejeté l’argument du parquet sur le fondement de l’article 202-1 alinéa 2 du code civil.
En effet, une convention bilatérale ne pouvait faire obstacle au mariage car, le futur époux marocain avait un lien de rattachement avec la France (son domicile).
Pour éviter toute confusion, il appartient à l’officier de l’état civil d’attirer « l’attention des intéressés sur la possibilité de non-reconnaissance de leur mariage à l’étranger (… et d’…) informer les futurs époux dont l’un ou les deux sont des ressortissants étrangers des risques qu’ils encourent au regard de certaines législations applicables dans le pays d’origine ».